——实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范(十五)

    
    　针对实际施工人对外从事商事行为给施工企业造成的法律风险，我在上几期结合案例介绍了8种防范与化解的方法。本期，我将介绍剩下的三种。
    　9.借助分包方式尽可能隔离施工企业的挂靠风险
    　挂靠的表现形式，通常表现为内部承包协议、项目管理责任书。但是，如果借助分包合同的方式来表示，对风险的控制就会更有效，因为在分包方式下，实际施工人往往是以自己的名义对外从事商事行为，这样就可避免法院将实际施工人对外从事的商事行为认定为职务行为或表见代理，并据此判决施工企业承担责任。
    　10.通过与项目经理、分包商、材料供应商等建立合作伙伴关系防范风险
    　某家年产值达150亿元的特级施工企业在多年实践中摸索出了一整套的项目经理、分包商、材料供应商管理经验，从实际效果看，也确实不错，我们可以学习、借鉴一下：
    　第一，严格执行法律法规，建立资审准入制度。特别是对新进的分包商等合作方，企业应对其提供的包括：(1)企业营业执照；(2)资质证书；(3)安全生产许可证；(4)法人代表授权委托书；(5)业绩证明等相关材料，落实专人负责，采用“菜单”式审核方式，并且必须核对原件，实行审核签字负责制，以防止资质不符或诚信不良的施工队伍进入。
    　第二，开展内部招投标，择优选用分包商等合作方。
    　第三，实行评审报批制度，规避合同风险。
    　第四，稳定施工队伍，加强现场监管。对“挂靠方”(实际施工人)下属的施工现场主要管理人员以及主要作业班组负责人实行锁定制度，并在分包合同签订时予以明确，对上述人员未经总包项目部许可的任意流动均视作违约处理。
    　第五，加强考评激励制度，促进优胜劣汰，为合作方设立了两套考评制度，一是年度考核，二是完工考核。
    　无论从制度设计还是近几年的实际效果看，该企业对风险的防范还是很到位的，而其中最重要的一条经验，就是通过与项目经理、材料供应商、分包商等建立战略伙伴关系，实行资格预审制度，从而尽可能预防风险。
    　11.必要时应该接管项目，从而避免损失扩大
    　当施工企业发现挂靠人施工质量低劣时，应该及时接管工程以避免损失的进一步扩大。
    　我们曾处理过一个很典型的案子：某挂靠人B以施工企业A的名义承接了一个采用EPC合同文本签约的英国公司C投资的厂房项目，项目利润丰厚。挂靠人B在具体进行该项目施工时，缺乏有相应能力的施工队伍，施工质量低劣，导致一万多平方米的厂房地面裂缝，冒浆，大量渗水，根本无法使用，工期更是一拖再拖。
    　后来，建设单位发函要求更换项目经理，即更换挂靠人B。施工企业正好以此为由接手该项目，才保证了后续工程质量，但因地坪质量问题重新施工产生损失约500万元。但如不接手该项目，导致的后果会更加严重：(1)后续施工会继续出现质量问题；(2)建设单位将追究施工企业巨额违约金；(3)被挂靠企业不但拿不到挂靠管理费，反而需对外赔偿损失。这些损失的估值远在500万之上。
    　可见，该措施的采取还是非常必要的，值得借鉴。